编者按：日前，全国政协委员、招商银行行长马蔚华在“两会”之际提出《关于尽快制订银行保函专项立法推动银行保函业务发展》的提案。他认为，与保函业务在银行信贷类业务中占据重要地位所不相适应的是，我国目前尚无针对银行保函业务的专项立法，而《担保法》及相应司法解释的规定与银行保函特点不完全适应。因此，他提出相关建议，以期尽快制定银行保函业务的专项立法。

在我国，保函业务是各家银行普遍开展的常规业务,但与此不相适应的是，目前我国并无针对银行保函业务的专项立法。为了更有效维护市场经济主体的合法权益，促进银行保函业务的健康发展，维护银行保函业务中各当事方的合法权益，当前有必要针对银行保函业务进行专项立法。

因此，本委员建议由银监会起草银行保函业务法规草案，报国务院批准后颁布实施，成为具有较高法律层次的法规；或者由最高法院修改现有担保法司法解释，增加有关银行保函的专章内容，也可由最高法院起草有关银行保函的专项司法解释。在内容方面，建议明确以下问题：

1.认可银行保函的独立性

建议：在法规中不区分国内保函和涉外保函，进一步认可银行所出具保函可依当事人的约定独立于基础交易合同。

理由：目前国内的法学理论界对于保函的独立性原则存在不同的看法。担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。实践中，银行会利用该条款的规定，结合实际业务需求，通过约定确定保函的独立性。但目前司法界对于担保的独立性持较为保守的态度，按照国内司法审判界的尺度，仅认可涉外保函的独立性，基本上不认可国内担保的独立性。

就银行保函业务而言，无论是否具有涉外性，都应当认定其可依据当事人约定而具备独立于主合同的属性。原因在于：（1）对于银行而言，银行提供保函是基于保函申请人的信用或反担保措施，不是基于对基础交易的判断和理解，其自始就不具有介入基础交易的意愿，客观上也无法介入对基础交易是否合法有效、基础交易双方当事人孰是孰非的判断。（2）目前国际上普遍认可银行保函具有与信用证类似的独立地位，我国司法实践中也基本认可涉外保函的独立性，但却不认可国内保函的独立性。这种对国内、涉外保函采取不同处理原则的做法，客观上会造成同类性质的法律关系可能产生不同的法律后果，有碍立法和司法的严谨性和统一性。

2.关于银行保函的到期日界定问题

建议：明确银行保函到期日的基本规则，防止出现因主合同履行期限不明导致保函效期无法确定的问题。

理由：根据我国担保法司法解释的相关规定，银行保函约定效期的效力在某些情况下可能不被认可。担保法司法解释第三十二条规定：“如保证合同上记载的到期日早于或等于主债务履行期，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”银行在实践中出具保函时，通常会确定一个固定的日期，作为保函的失效日期，但是由于国内立法将保证期间与主债务履行期关联在一起，银行保函上规定的失效日期在早于或等于主债务履行期的情况下可能不被司法机构所认可，从而导致银行预期承担责任的效期存在不确定性，给银行带来很大的困扰并带来潜在法律风险，特别是在主债务合同对履行期限规定不清晰的情况下。而且，由银行根据主债务合同的履行期间确定保函失效日期在实践中本身就存在一定的难度，因许多工程类、供货类、服务类合同对于履行期间的约定较为复杂，设定了诸多条件和不同情形。

为了使当事人承担责任的效期清晰、明确，更突出银行保函的独立性，建议在有关银行保函的立法中明确银行如何确定保函有效期的规则，应允许在当事人约定的情况下银行保函的效期与主债务履行期不做关联，即使银行保函效期早于主债务履行期亦应认可其法律效力。

3.关于银行保函的转让

建议：明确银行保函转让仅限于保函项下赔款的转让，而不涉及索赔权的转让。

理由：按照URDG758第33条的规定：“无论保函是否声明其可转让，根据可适用法律的规定，受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人”，即仅限于款项让渡给受让人的概念。在实务中，目前国内银行均采用在让渡确认中明确“受益人仅可让渡收款权益”的做法，并要求转让不得改变受益人索偿的安排。做出此等限制的目的是希望不因转让导致最终索偿条件发生变化，从而使得非融资性保函实际变更为融资性保函。

目前我国有关担保的立法并不支持担保权益的单独让渡，这与我国原则上不认可担保的独立性是相关的。但就银行保函业务而言，受益人经常会出于融资的需要而将保函项下权益转让给其融资银行，而且这种让渡在国际上也是通行做法，为了保障保函业务的顺利开展，建议在进行银行保函立法时，本着与国际惯例接轨的出发点，认可银行保函可让渡并明确其权益让渡的范围，规范境内银行的一般做法。

4.明确国内立法与保函国际惯例的关系

建议：在银行保函立法中明确国内立法和国际惯例的关系，允许国内保函选择适用国际惯例，但同时确定国内立法与国际惯例冲突的情况下，优先适用国内立法的原则。

理由：考虑到保函通行的国际惯例已经在国际上获得了广泛认可，其在涉及保函的法律关系设定、权责安排等方面均具有合理性和可借鉴性，建议进行银行保函立法时，明确当事人可选择适用国际惯例，这样一方面可以满足特殊客户的需求，另一方面使得国际惯例的规定能够对业务起到补充规范的效果。但是从法律管辖的角度来讲，国内法律关系原则上应当受国内立法约束，因此还应确立国内立法与国际惯例冲突的情况下，优先适用国内立法的原则，以体现我国的司法主权。

5.明确银行保函保证金的优先受偿性

建议：明确申请人为开立银行保函而缴存的保证金具有优先受偿的性质。

理由：我国担保法司法解释第85条规定，“债权人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行时，债权人可以以该金钱优先受偿”。该规定在银行业务中被作为设定保证金质押的重要依据，但实践中，对于如何特定化、如何移交债权人占有，存在不同的理解，银行对于以保证金形式设定质押仍然存在一定的忧虑。

最高法院在审理有关信用证、票据等纠纷的案件中，曾对信用证保证金、票据承兑保证金等资金质押进行过明确认可，确认质权人的优先受偿权，确认对于该等保证金人民法院不得采取扣划措施。建议在关于银行保函的立法中借鉴此类做法，进一步明确银行对保函保证金的优先受偿权，以更好地维护银行的合法权益。（有删节）